【案情】

被告人黄杰在上网时盗取李某的qq号后，在与李某的网友叶某聊天时，冒充李某以借钱为名，将自己用胡某的身份证办理的工商银行卡号发给叶某，叶某信以为真，马上通过工商银行网上银行转账23370元到黄杰提供的账户。第二天叶某与李某联系时发现被骗，立即报案。公安机关立即冻结了涉嫌犯罪账户。数月后，黄杰在某网吧被抓获。

【分歧】

庭审中控辩双方对本案诈骗罪的定性没有争议，但在犯罪形态上分歧较大。辩护人提出：黄杰本人并不知道叶某真的把23370元转到其提供的账户上，况且第二天银行账户即被警方冻结，根本没有取得对财物的控制权，应属犯罪未遂。控方指出：虽然是同行异地转账，但工行是即时到账，被告人已经取得了财物的控制权，被告人是否知晓不影响本案的犯罪既遂构成。公安机关虽然第二天冻结了该账户，但犯罪既遂已经成立，不具有恢复性。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

计算机网络的出现,给刑法带来了很多挑战。由于以计算机为手段实施的财产犯罪,从向计算机输入虚假的信息或者不正当的指令,到行为人从金融机构取得该财产,二者之间存在着一个时间差,在行为人将财产划入第三人账户的情形下,这种情况会变得更加复杂。因此，以计算机为手段的犯罪不仅仅使得犯罪形式变得复杂多样,更为刑法理论提出了新的问题——如何确定通过计算机进行财产犯罪的形态,也即判断以计算机为手段的财产犯罪的既遂问题。

在传统的盗窃、诈骗、贪污等财产性犯罪中,犯罪行为的既遂与未遂通常是以作为犯罪对象的金钱或者财务是否由原所有人或者保管人手中转移到犯罪行为人的控制之中为标准,换言之,行为人对这些财物是否已经具有实际支配力是判断此类犯罪既遂与未遂的标准。而在网络环境下犯罪人是在计算机上进行非法操作实现的“非法划拨”行为,行为人往往通过修改计算机内部所存储的数据资料就可以实现对一定数量款项的实际占有或者支配,而并不涉及现金的实际持有或者占有。有时是在刚刚把其他储户或者属于银行所有的款项划入或者截留到其自己或者第三人的账户中,尚未提现就由于某种意外因素被查获。对于此类犯罪行为而言,判断这种行为的既遂与未遂就成为了一个难题。对此，刑法理论界意见纷纭，归纳起来大致有以下几种观点：

第一种观点是“占有说”。该学说认为财产性犯罪的既遂标准关键在于行为人获得了较大数额的财物，应以犯罪行为人是否取得对公私财物的控制为标准；第二种观点是“失控说”。该学说主张以公私财物的所有人或占有人失去对财物的控制为标准；第三种观点是“失控+控制说”。该学说认为财产性犯罪的既遂标准是公私财物的所有人或占有人失去对财物的控制同时犯罪人取得了对该财物的控制。

笔者赞同第三种观点。犯罪是否既遂，既不是以是否达到了犯罪目的为标准，也不是以行为是否产生了行为人所追求的、犯罪行为的性质所要求的结果为标准，而是以行为是否具备了刑法规定的犯罪构成全部主客观要件为标准。财产性犯罪是结果犯，造成了一定的犯罪后果才是犯罪既遂。以诈骗罪为例，刑法规定诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。构成诈骗罪需要具备几个要素：一是行为人采用了欺诈的手段；二是受害人发生了错误的认识；三是受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为；四是行为人获取财物或者财产性利益，且数额较大。

具体到本案，犯罪人采用了欺骗的段，冒充受害人的朋友李某，且使受害人发生了错误的认识并基于错误的认识而实施了处分财产的行为。虽然犯罪人最终没有去银行取款，但工行是同行异地转账即时到账，犯罪人已经取得了财物的控制权，其是否知晓不影响本案的犯罪既遂构成。公安机关虽然第二天冻结了该账户，但犯罪既遂已经成立，不具有恢复性，黄杰构成诈骗罪既遂。

刘继雁

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